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Schuldet die im Rechtsstreit obsiegende Partei ihrem Prozessbevollmächtigten nur eine gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG um die anteilige Geschäftsgebühr geminderte Verfahrensgebühr, dann kann gemäß § 91 ZPO zu ihren Gunsten keine volle, sondern nur eine geminderte Verfahrensgebühr festgesetzt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Geschäftsgebühr im Rechtsstreit tituliert oder unstreitig außergerichtlich ausgeglichen worden ist.

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Gründe:

I.

In dem dem Kostenfestsetzungsverfahren vorausgegangenen Rechtsstreit hat die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung des von ihr entrichteten Kaufpreises für ein Hausgrundstück in Höhe von 80.000 EUR in Anspruch genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 15. Mai 2007 haben sich die Parteien im Wege des Vergleichs dahin geeinigt, dass der Beklagte zur Abgeltung der Klageforderung 11.000 EUR an die Klägerin zahlt. Nach der in dem Vergleich getroffenen Kostenregelung entfallen von den Kosten des Rechtsstreits 87 % auf die Klägerin und 13 % auf den Beklagten.

Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2007 hat der Beklagte Kosten in Höhe von insgesamt 5.033,70 EUR zur Ausgleichung angemeldet. Hierin enthalten ist eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG in Höhe von 1.560 EUR zuzüglich Umsatzsteuer. Insoweit hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. Juni 2007 die Auffassung vertreten, die Verfahrensgebühr könne nur anteilig festgesetzt werden, wenn vorgerichtlich eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG angefallen sei. Unter Hinweis darauf, dass die Prozessbevollmächtigten der Parteien vorgerichtlich miteinander korrespondiert hätten, hat die Klägerin eine Erklärung des Beklagten dazu verlangt, ob und in welcher Höhe er eine Geschäftsgebühr zu entrichten habe.

Die Klägerin selbst hat Kosten in Höhe von insgesamt 4.093,60 EUR angemeldet. Dabei hat sie von der Verfahrensgebühr in Höhe von 1.560 EUR eine 0,65 Geschäftsgebühr in Höhe von 780 EUR in Abzug gebracht.

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 2. Juli 2007 die Auffassung vertreten, die Geschäftsgebühr sei im Kostenfestsetzungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn und soweit sie einer Partei im Erkenntnisverfahren vom Gericht zugesprochen worden sei. Im Übrigen hat es der Beklagte abgelehnt, eine Erklärung zum Anfall einer Geschäftsgebühr abzugeben.

Mit Beschluss vom 17. Juli 2007 hat das Landgericht die dem Beklagten von der Klägerin zu erstattenden Kosten auf 3.760,22 EUR festgesetzt. Dabei hat es - den jeweiligen Kostenfestsetzungsanträgen entsprechend - auf Seiten der Klägerin eine gekürzte und auf Seiten des Beklagten eine ungekürzte Verfahrensgebühr in Ansatz gebracht. Nicht berücksichtigt hat das Landgericht die von dem Beklagten geltend gemachte Umsatzsteuer in Höhe von 1,90 EUR auf eine Gebühr für die Grundbucheinsicht.

Die Klägerin hat gegen den ihr am 19. Juli 2007 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss am 21. Juli 2007 sofortige Beschwerde eingelegt, soweit die festgesetzten Kosten einen Betrag in Höhe von 2.828,45 EUR übersteigen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Landgericht habe die Anrechnungsvorschrift der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zu Unrecht nicht angewendet und deshalb zugunsten des Beklagten eine in dieser Höhe nicht angefallene Verfahrensgebühr berücksichtigt. Tatsächlich habe der Beklagte eine Verfahrensgebühr mit einem Gebührensatz von mehr als 0,55 nicht glaubhaft gemacht. Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, auch zu ihren Gunsten eine ungekürzte Verfahrensgebühr in Ansatz zu bringen.

Der Beklagte hat gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss Erinnerung eingelegt, soweit das Landgericht die Umsatzsteuer auf die Gebühr für die Grundbucheinsicht abgesetzt hat.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Klägerin mit Beschluss vom 20. September 2007 nicht abgeholfen. Eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr setze voraus, dass die Geschäftsgebühr im Urteil tituliert worden sei, woran es im vorliegenden Fall fehle. Auf den Hilfsantrag der Klägerin hat das Landgericht mit weiterem - nicht angefochtenem - Beschluss vom 20. September 2007 im Wege der Nachfestsetzung von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattende Kosten in Höhe von 120,67 EUR festgesetzt. Schließlich hat die Rechtspflegerin der Erinnerung des Beklagten mit Beschluss vom 20. September 2007 nicht abgeholfen und die Sache insoweit der Einzelrichterin vorgelegt. Diese hat über die Erinnerung bislang noch nicht entschieden.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§§ 567 Abs. 2, 569 Abs. 1 und 2 ZPO). Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

Das Landgericht hätte auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens eine ungekürzte Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG zugunsten des Beklagten nicht in Ansatz bringen dürfen, weil sich der Beklagte trotz des entsprechenden Einwands der Klägerin nicht dazu geäußert hat, ob und in welcher Höhe durch die vorgerichtliche Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG wegen desselben Gegenstands angefallen ist. Sollte eine solche Geschäftsgebühr angefallen sein, dann wäre sie nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ohne weiteres auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen, so dass der Beklagte von der Klägerin gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO lediglich die Erstattung einer geminderten Verfahrensgebühr nach Maßgabe der zwischen den Parteien vereinbarten Kostenquote verlangen könnte.

1. Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO umfasst der prozessuale Kostenerstattungsanspruch, dessen Durchsetzung das Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§ 103 ff. ZPO dient, die notwendigen Kosten des Rechtsstreits, wozu gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO insbesondere die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei gehören. Erstattungsfähig sind danach nur die dem Berechtigten im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit tatsächlich erwachsenen Kosten. Dementsprechend dürfen keinesfalls höhere Kosten festgesetzt werden, als dem Berechtigten tatsächlich entstanden sind (BVerfG, NJW 1983, 809; BGH, NJW-RR 2003, 1217, 1218; NJW-RR 2003, 1507, 1508).

Hatte die im Rechtsstreit obsiegende Partei ihren Prozessbevollmächtigten bereits mit ihrer vorgerichtlichen Vertretung in derselben Angelegenheit beauftragt und ist deshalb wegen desselben Gegenstands eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2300 bis 2303 VV RVG angefallen, dann wird diese nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 zu Nr. 3100 VV RVG zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Dies bedeutet, dass sich die Verfahrensgebühr im Umfang der vorzunehmenden Anrechnung vermindert (BGH, NJW 2007, 2049, 2050; NJW 2007, 2050, 2052). Dabei kann für die Frage der Kostenerstattung dahinstehen, ob die Verfahrensgebühr zunächst in voller Höhe entsteht und erst in einem zweiten Schritt um den anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr gekürzt wird (so OLG München, Beschl. v. 30.08.2007, 11 W 1779/07, juris Rdn. 14; Schneider, AGS 2007, 441; Lickleder, NZM 2007, 589, 590) oder ob die Verfahrensgebühr von vornherein nur in reduzierter Höhe anfällt. Entscheidend ist allein, dass die Partei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht die volle, sondern nur eine geminderte Verfahrensgebühr schuldet. Deshalb kann zu ihren Gunsten auch nur eine geminderte Verfahrensgebühr festgesetzt werden, weil ihr insoweit keine weitergehenden Kosten erwachsen sind (ebenso Ostermeier, NJW-aktuell Heft 34/2007, S. XVI).

2. Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur bisher ganz überwiegend die Auffassung vertreten, die Anrechnungsvorschrift der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG sei im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Geschäftsgebühr aufgrund eines materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs tituliert oder unstreitig außergerichtlich ausgeglichen worden ist (OLG Hamm, JurBüro 2006, 202; KG, AGS 2007, 439; OLG Koblenz, JurBüro 2007, 429; OLG München, a. a. O.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.09.2007, 13 W 83/07; VGH München, NJW 2007, 170; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., VV 2300, 2301 Rdn. 41, VV 3100 Rdn. 201; Schons, NJW 2005, 3089, 3091; Madert/Müller-Rabe, NJW 2006, 1927, 1931; Lickleder, NZM 2007, 589, 590; N. Schneider, NJW 2007, 2001, 2007; N. Schneider, AGS 2007, 441; Tomson, NJW 2007, 267, 268; a. A. OLG Frankfurt am Main - 6. Zivilsenat - , Beschl. v. 19.09.2007, 6 W 167/07). Die hierfür angeführten Sachgründe vermögen indes nicht zu überzeugen; jedenfalls rechtfertigen sie es nicht, unter Verstoß gegen § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO Kosten festzusetzen, die der Erstattungsberechtigte tatsächlich nicht zu tragen hat.

a) Der Umstand, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine den außergerichtlichen Bereich betreffende Gebühr handelt, hindert ihre Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht (a. A. OLG Hamm, JurBüro 2006, 202; OLG Koblenz, JurBüro 2007, 429; OLG München, a. a. O., Rdn. 15; VGH München, NJW 2007, 170). Zum einen sind auch vorgerichtlich entstandene Kosten festsetzungsfähig, wenn sie der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen (BGH, WM 1987, 247, 248). Diese Voraussetzung mag für die Geschäftsgebühr nicht zutreffen, wenn die ihr zugrunde liegende anwaltliche Tätigkeit in einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung (BGH, NJW-RR 2006, 501, 502) oder in einem Mahnschreiben (BGH, NJW 2006, 2560) besteht (a. A. Bischof, JurBüro 2007, 341, 345). Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn die Geschäftsgebühr durch ein anwaltliches Schreiben zur Abwehr einer solchen Abmahnung (OLG Hamburg, NJOZ 2007, 1373, 1374) oder durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Beschaffung der zur Klageerhebung oder zur Verteidigung gegen eine bereits angekündigte Klage erforderlichen Informationen ausgelöst worden ist. Zum anderen ist es auch dann, wenn die Geschäftsgebühr als solche nicht festsetzungsfähig ist, möglich und geboten, sie bei der Berechnung der zur Festsetzung angemeldeten Verfahrensgebühr zu berücksichtigen. Eine - sei es auch nur mittelbare - Festsetzung der Geschäftsgebühr liegt hierin nicht (so jedoch Schneider, AGS 2007, 441). Vielmehr führt die Berücksichtigung der Geschäftsgebühr wegen der in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vorgeschriebenen teilweisen Anrechnung lediglich dazu, dass statt der vollen nur eine reduzierte Verfahrensgebühr festgesetzt wird.

b) Die Nichtanwendung der Anrechnungsvorschrift der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG im Kostenfestsetzungsverfahren lässt sich auch nicht mit Sinn und Zweck der Bestimmung begründen (a. A. KG, AGS 2007, 439, 440; OLG Karlsruhe, a. a. O.; VGH München, NJW 2007, 170, 171 f.; Tomson, NJW 2007, 267, 268). Zwar mag es zutreffen, dass die Vorschrift in erster Linie den Schutz des Mandanten vor zu hohem Rechtsanwaltshonorar und nicht die Begrenzung der Erstattungsforderung der im Prozess obsiegenden Partei bezweckt. Die zunächst allein das Innenverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt betreffende Kürzung der Verfahrensgebühr ist aber gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch im Erstattungsverhältnis zu berücksichtigen, weil nur die der obsiegenden Partei tatsächlich entstandenen Kosten vom Prozessgegner zu ersetzen sind. Die Erstattungsforderung wird damit nicht durch die Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG, sondern durch § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO begrenzt. Über diese gesetzliche Anordnung dürfen sich die Gerichte nicht hinwegsetzen. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, die Anrechnung nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG bewirke keine Reduzierung der Verfahrensgebühr, sondern nur die Reduzierung des insgesamt abrechenbaren Gebührenaufkommens des Rechtsanwalts gegenüber seinem Auftraggeber (OLG München, a. a. O., Rdn. 18; Schneider, AGS 2007, 441). Denn nach dem klaren Wortlaut der Anrechnungsvorschrift wird ausschließlich die gerichtliche Verfahrensgebühr und nicht die vorgerichtliche Geschäftsgebühr gekürzt (BGH, NJW 2007, 2049, 2050). Ignoriert man die gesetzliche Differenzierung zwischen beiden Gebühren, dann kann dies zur Folge haben, dass mit der ungekürzten Verfahrensgebühr der Sache nach ein Teil der Geschäftsgebühr festgesetzt wird, obwohl diese im konkreten Fall möglicherweise nicht zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gehört und deshalb auch nicht festsetzungsfähig ist.

c) Schließlich würde es die Anwendbarkeit der Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG im Kostenfestsetzungsverfahren nicht in Frage stellen, wenn man die Berufung des Erstattungspflichtigen auf die Anrechnungsvorschrift als materiell-rechtliche Einwendung ansähe (so jedoch KG, AGS 2007, 439, 440; siehe auch OLG München a. a. O., Rdn. 20). Materiell-rechtliche Erwägungen sind dem Kostenfestsetzungsverfahren nämlich keineswegs fremd. Insbesondere bestimmt sich die Frage, welche Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig sind, häufig nach materiellem Recht (BGH, NJW-RR 2003, 1217, 1218). Jedenfalls ist eine materiell-rechtliche Einwendung gegen den Erstattungsanspruch im Kostenfestsetzungsverfahren dann zu berücksichtigen, wenn sie aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung feststeht oder wenn ihre tatsächlichen Voraussetzungen zwischen den Parteien unstreitig sind oder gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten (OLG Hamburg, MDR 2003, 294; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 104 Rdn. 9). Dies wird hinsichtlich der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr regelmäßig der Fall sein, über deren Anfall und Höhe sich der Erstattungsberechtigte spätestens nach einem entsprechenden Einwand des Erstattungspflichtigen vollständig und wahrheitsgemäß erklären muss (§ 138 Abs. 1 ZPO). Ob in den Fällen, in denen die Parteien im Kostenfestsetzungsverfahren kein Einvernehmen über die Geschäftsgebühr erzielen, von den glaubhaft gemachten Angaben des Berechtigten auszugehen und der Verpflichtete mit seinen Einwendungen auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zu verweisen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte bislang jeglichen Vortrag zum Anfall einer Geschäftsgebühr verweigert hat.

3. Diese Weigerung hat zur Folge, dass der Kostenfestsetzungsantrag des Beklagten hinsichtlich der geltend gemachten Verfahrensgebühr nicht schlüssig ist. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Parteien hätten in derselben Angelegenheit vorgerichtlich miteinander korrespondiert, ist davon auszugehen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten eine Geschäftsgebühr verdient hat. Solange der Beklagte zur Höhe dieser Geschäftsgebühr keine Angaben macht, lässt sich nicht beurteilen, wie hoch die von ihm unter Berücksichtigung von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG geschuldete Verfahrensgebühr ist. Ob in derartigen Fällen zumindest die den höchstens anrechenbaren Gebührensatz von 0,75 übersteigende Verfahrensgebühr in Ansatz gebracht werden kann, muss im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, weil die Klägerin die Berücksichtigung einer 0,55 Verfahrensgebühr zugunsten des Beklagten ausdrücklich hingenommen hat.

4. Der Senat ist daran gehindert, über die Höhe der zu erstattenden Kosten selbst abschließend zu entscheiden, da das Landgericht bislang noch keine Entscheidung über die von dem Beklagten eingelegte Erinnerung getroffen hat. Darüber hinaus ist dem Beklagten Gelegenheit zu geben, zu Entstehung und Höhe einer Geschäftsgebühr ergänzend vorzutragen, was er bislang aufgrund der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung noch nicht für erforderlich halten musste. Der Senat hat deshalb von der gemäß § 572 Abs. 3 ZPO bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Beschwerdewert ergibt sich aus dem Interesse der Klägerin, festgesetzte Kosten in Höhe von 931,77 EUR nicht erstatten zu müssen.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob die teilweise Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG im Kostenfestsetzungsverfahren stets oder nur ausnahmsweise zu berücksichtigen ist, hat grundsätzliche Bedeutung. Der Senat beantwortet diese Rechtsfrage in Übereinstimmung mit dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, aber abweichend von den oben zitierten Oberlandesgerichten, so dass eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Rechtsbeschwerdegericht auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

Ende der Entscheidung